Bien es sabido que, en la actualidad, la protección de los derechos de propiedad industrial se ha ampliado a una diversa gama de signos susceptibles de protección marcaria. En efecto, si bien hace algunos años una marca comercial era concebida como una denominación y/o imagen, hoy y sobre todo en el derecho comparado, esta realidad se ha extrapolado a colores, formas tridimensionales, sonidos, olores, texturas, entre otros, conocidas también como marcas no tradicionales, ampliando así la recepción sensorial de los consumidores, abarcando sus cinco dimensiones.

En este sentido, es que existen estudios que señalan que los olores o más bien, los recuerdos olfativos figuran entre los más evocadores, por lo que la industria se encuentra cada vez más interesada en que asociemos sus productos o servicios a diversos tipos de aromas. Así, no sería extraño que una sala de cine o un lugar determinado se impregne con un olor al momento en que aparezca un comercial, esto es también conocido como un tipo de branding sensorial, esto es: utilizar los sentidos para establecer vínculos con clientes a nivel emocional. Es en este contexto, es que el marketing tradicional está evolucionando, y cada vez se busca crear experiencias únicas que fidelicen a los consumidores, por lo que los titulares de marcas comerciales están empezando a notar que el olfato puede ser un gran aliado en sus estrategias de marketing.

Es así como las marcas olfativas se han posicionado poco a poco en el mercado. Uno de los casos más emblemáticos, resultó ser el de la OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior), que concedió el registro de marca a una empresa holandesa que fabricaba pelotas de tenis, cuyo olor era el de “césped recién cortado”. Lo anterior se logró debido que la representación gráfica de la marca consistía en una descripción verbal detallada e inequívoca esto es, olor a “la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos de deporte u otras experiencias agradables”.

Por su parte, en el Reino Unido se concedió una marca olfativa a una empresa de neumáticos con “olor florar que recuerda al de las rosas”. También una empresa fabricante de dardos, logró registrar en el mismo país unos dardos “con el olor acre de la cerveza amarga”.

Ahora bien y en cuanto a nuestra legislación, la nueva Ley publicada el pasado 9 de mayo del año 2022, que sustituye las leyes Nº 19.039, sobre propiedad industrial y Nº 20.254 que crea el Instituto Nacional de Propiedad Industrial, presenta grandes desafíos, especialmente respecto a las marcas olfativas u odotipos. En efecto, el artículo 19 de la actual Ley sobre Propiedad Industrial que fue modificado eliminando el requisito de representación gráfica del concepto de marca comercial. En consecuencia, en virtud de dicha reforma, las marcas se definen como «todo signo capaz de distinguir en el mercado productos o servicios. Tales signos podrán consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras, números, elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, sonidos, olores y formas tridimensionales, así como también cualquier combinación de estos signos», reconociéndose así la existencia de las denominadas «marcas no tradicionales”.

El desafío de estas marcas es aun mayor si consideramos que en el propio instructivo de INAPI de fecha 9 de mayo de 2022, que detalla los tipos de marcas y el formato de archivos electrónico en el que deben ser presentadas, no contemplan expresamente las marcas olfativas:

Según los criterios establecidos por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), para obtener el registro de una marca olfativa el solicitante ha de poder representar visualmente el aroma del producto junto con demostrar que el aroma no es el producto mismo, sino únicamente su signo. Lo anterior, no podría efectuarse a través de la fórmula química dado que se entiende que representa a la sustancia, y no el olor. Por otra parte, una descripción verbal del olor tendría que ser tan exacta que no permitiera su confusión con ningún otro. Esto tiene sentido es que el aroma debe ser susceptible de representación gráfica, porque una muestra física probablemente perdería sus propiedades o atributos con el tiempo, no siendo ni estable ni duradera, perdiendo así su objetividad al momento de compararse con otra.

Además, en las marcas olfativa el olor no puede derivarse de la propia naturaleza del producto. Por ejemplo, la marca olfativa solicitada por Chanel para registrar su conocido perfume Nº 5 en el Reino Unido, fue rechazada porque la fragancia del perfume sería la esencia misma del producto.

En cuanto a los últimos casos, la empresa Hasbro en los Estados Unidos de Norteamérica es titular de uno de los 13 registros activos en dicho país con su característico aroma Play-Doh, el que ahora se asocia a la esencia de la plastilina de neón de Hasbro.

En este contexto es que la USPTO, indicó que los aromas tienen un propósito utilitario, por lo que la fragancia de un perfume o un ambientador, cumplen una función y no podrían registrarse como marcas comerciales. Así, resulta interesante que los aromas de cereza, uva y fresa fueron registrados como marcas para lubricantes para ser utilizados en vehículos terrestres y acuáticos por Manhattan Oil. Por su parte, la empresa de joyería Le Vian registró una fragancia de chocolate para sus tiendas.

Dado lo anterior, resulta evidente que estos tipos de signos presentan grandes desafíos para las oficinas o registros de propiedad industrial, atendida la forma de representarlas en términos que puedan ser identificadas, tramitadas e incorporadas de forma fácil, certera y expedita en los registros públicos.